quinta-feira, 26 de maio de 2011

Configuração de vínculo empregatício. Empregado demitido e forçado a abrir firma para continuar prestando serviços na mesma empresa


Por Luiz Carlos Nogueira

nogueirablog@gmail.com




A prática que algumas empresas vêm adotando de demitir o empregado, para depois contratá-lo como prestador de serviços autônomos, obrigando-o a constituir firma individual (pessoa jurídica) para poder recebe honorários mediante apresentação de nota fiscal, sujeitando-se aos pagamentos dos impostos incidentes, bem como, assumindo os encargos trabalhistas e previdenciários, constitui fraude.


Tanto é que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem julgando casos dessa espécie, reconhecendo tratar-se de fraude contra o trabalhador e, por consequência tem declarado a existência do vínculo empregatício, uma vez que se caracteriza como relação de emprego, porquanto o ex-empregado depois de “terceirizado” labora dentro das empresas (empregadoras), sob suas ordens diretas e sujeitando-se ao cumprimento de horários de expedientes ao qual também se sujeitam todos os demais empregados.


Tal entendimento decorre do Art. 3º da CLT, que diz: -

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”


A questão da terceirização, penso já estar pacificada no Tribunal Superior do Trabalho (TST), considerando o seu Enunciado nº 331.


Mas primeiro, para que o leigo possa entender o que vem a ser os “enunciados”, é necessário dizer que eles são resultantes das inúmeras e reiteradas decisões do TST a respeito de um mesmo assunto, e sobre as quais se chegou a uma mesma conclusão. Por conseguinte a esses reiterados julgamentos, ainda que não unânimes, dá-se o nome de Enunciados.


De tal sorte, na "terceirização" de serviços, deve-se observar o Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), já mencionado, que dispõe:


"331- Contrato de Prestação de Serviços- Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000;


I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)


.

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).


III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.


IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).


Nota: Revisão do Enunciado nº 256 - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986. Redação original - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993


O que se depreende do inciso III desse Enunciado, é que não se estabelecerá o vínculo empregatício, se for rigorosamente observado para não haver a pessoalidade e a subordinação direta do prestador de serviço terceirizado com o tomador.


A prestação de serviços de forma permanente e exclusiva, nas dependências do tomador, em tempo integral e com horário preestabelecido, poderá ser tomada como indício de subordinação direta e consequentemente gerando vínculo empregatício. Este é um cuidado que se deve ter mesmo sendo profissional autônomo, e ainda que no seu contrato de natureza civil não haja qualquer referência a quaisquer regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).


No entanto, ainda que falte um disciplinamento legal específico para se adotar a terceirização, quando não há possibilidade de se admitir profissionais ou outros trabalhadores para o quadro de pessoal da própria empresa, existe a alternativa de se contratar empresa prestadora de serviço para a atividade-meio, mediante instrumento de natureza civil nos termos dos arts.594 e 598 do Código Civil, cujo prazo do contrato não poderá exceder de quatro anos.


Cabe alerta no sentido de as jurisprudências encontradas, favoráveis à terceirização, fazem referência à contratação de empresas para executar com seus empregados e não com da contratante, atividades não essenciais da empresa cliente. Assim mesmo, a legalidade de tal prática fica circunscrita às hipóteses previstas na Lei n.º 6.019, de 03.01.74 (que regula o trabalho temporário), e na Lei n.º 7.102, de 20.06.83, sendo considerada ilegal a intermediação de mão-de-obra permanente por empresa interposta. Em outras palavras, significa dizer que não se pode terceirizar mão-de-obra, mesmo através de empresa prestadora de serviços, em trabalho que não é temporário. A exceção está na contratação de profissionais liberais, em que não haja a característica de empregado, porquanto não haverá subordinação direta com o tomador de serviços.


Pelas contratações de serviços terceirizados, responderá o tomador, solidariamente com o executor desses serviços, por obrigações decorrentes do custeio da Seguridade Social, em relação aos serviços a ele prestados, excetuando-se às contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinada à Seguridade Social.


O que se deve entender por Atividade Meio e Atividade Fim?


, A atividade meio, é aquela que não faz parte do objetivo da empresa, ou seja, não está ligada ao seu processo de produção, mas não obstante, trata-se de um serviço do qual não depende o processo de produção, mas que, todavia é conveniente ou necessário, como por exemplo, os serviços que podem ser terceirizados: De limpeza, de segurança e de manutenção patrimonial. Aqui vale destacar que uma empresa prestadora de serviços de limpeza, não pode contratar pessoal terceirizado para fazer a limpeza do próprio imóvel onde está estabelecida.


, A Atividade fim é a que está declarada no contrato social da empresa, como sendo a sua finalidade ou tipo específico de negócio. A título de exemplo, uma empresa de Transportes de Cargas não pode contratar motoristas autônomos ou terceirizar esses serviços, porque a sua atividade fim é o transporte rodoviário de cargas. Logo, há necessidade de ter em seu quadro de empregados, pessoas habilitadas para conduzir caminhões de cargas. Assim, como também pelos mesmos motivos, não pode uma Construtora contratar arquitetos e engenheiros autônomos, para fazer o trabalho que constitui o objetivo do empreendimento. Para isso é necessário contrata-los como seus empregados regidos pela CLT.


Há, portanto, na contratação da mão-de-obra terceirizada, alguns elementos que podem ser caracterizadores de vínculo empregatício, como por exemplo:


,A contratação de mão-de-obra para a atividade fim;

,A contratação de mão-de-obra para a prestação de serviços de forma permanente (habitual) e exclusiva, nas dependências do tomador, em tempo integral e com horário preestabelecido;


,A exigência do uso uniformes e crachás;


,A subordinação hierárquica do prestador de serviços ao tomador;


,A ordem do tomador ao prestador, de como realizar os trabalhos, posto que isto condiciona a atividade do prestador. Pois, o tomador poderá apenas indicar o que fazer, onde fazer, por que fazer e quando fazer. A determinação de como fazer gera a presunção de existência de vínculo empregatício.


As exceções a seguir, estão fora de alcance dessas ordens, como por exemplo:


a-) a um auditor médico, o tomador de serviços não lhe diz como auditar e o que auditar;


b) a um advogado não se lhe obriga aplicar os argumentos que não sejam técnicos e jurídicos, nos processos em que é procurador;


c) a um consultor, não se coloca palavras no seu parecer, e assim por diante.


Mas, fora disso, as outras particularidades já apontadas, que se forem aplicadas a esses profissionais, descaracterizariam a autonomia do prestador de serviços, terminando por enquadrarem-se no conceito de empregado, conforme o Art. 3º da CLT, já mencionado inicialmente.


,O controle direto da execução dos serviços, direção ou fiscalização;


,A determinação para realização de cursos, não solicitados pelo prestador;


,Colocação de mão-de-obra temporária, de um mesmo empregado, na forma da Lei n.º 6.019/74, por mais de 3 meses (art.12 da IN-MTb n.º 3, de 29.08.97). Sobre essa questão o que existe em termos condenatórios é a intermediação de mão-de-obra que está mencionada no Enunciado 256 do TST, que: "é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador".


Os serviços de advogados, contadores, médicos, auditores, técnicos em informática, transporte, telefonia, de seleção de pessoal, de segurança, enfim os de profissionais autônomos, são considerados atividade-meio que, em princípio, podem ser contratados na forma do Código Civil ou se preferirem — terceirizados.


Não há, no entanto, previsão legal para a prática administrativa da "terceirização", estabelecendo regras para a sua implantação. O que existe são entendimentos doutrinários que tratam, basicamente, da difícil definição de atividade-meio e atividade-fim, para determinadas espécies de empresas ou atividades negociais, bem como, das medidas que devam ser adotadas pela contratante desses serviços, de forma que não venham configurar o vínculo empregatício.


O que se tem muito claro nesta questão, é por exemplo:


,que uma oficina mecânica, não pode contratar como autônomo, um mecânico, para trabalhar com exclusividade e sob as ordens direta do proprietário, com uma carga horária de 8 horas diárias;


,que uma indústria de confecção de roupas, não pode contratar uma costureira autônoma para trabalhar dentro da fábrica;


,que um hospital não pode contratar como autônomo, um médico, para atender um enfermo sob os cuidados do estabelecimento.


A caracterização do vínculo empregatício, poderá dar-se pela constatação de que o elemento contratado preenche as condições a que se refere o inciso I do caput do art. 9º do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1.999, conforme segue transcrito (trecho que nos interessa no caso):


Artigo 9º (Redação Dada pelo Decreto n.º 3.265, de 29/11/1999)


“Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:


I - como empregado:


a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;


b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, por prazo não superior a três meses, prorrogável, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empresas, na forma da legislação própria;” (Destaquei)


A constatação acima referida, pelos Auditores Fiscais da Previdência Social, constitui uma prerrogativa estabelecida pelo Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1.999, conforme segue transcrita:


Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:


I - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nos incisos I, II, III, IV e V do parágrafo único do art. 195, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)


II - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança;


III - aplicar sanções; e


IV - normatizar procedimentos relativos à arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições referidas no inciso I.



§1ºOs Auditores Fiscais da Previdência Social terão livre acesso a todas as dependências ou estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação física dos segurados em serviço, para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários ao perfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço à fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999)


§2ºSe o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.

(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999)


VEJAM NOS LINKS ABAIXO, UMA DECISÃO A RESPEITO DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO, PERTINENTE AO TÍTULO DESTA MATÉRIA.


0164600-33.2008.5.03.0007 RO


http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_1.htm?conversationId=959716

http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_1.htm


OUTROS CASOS DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. JURISPRUDÊNCIAS:


COOPERATIVA. DESCARACTERIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O cumprimento de jornada de trabalho pré-determinada e a prestação de serviços para a mesma empresa ao longo de todo o período revelam a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego (subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade). Verificada a contratação da cooperativa como típica intermediadora de mão de obra, inexistindo a affectio societatis entre os cooperados, impõe-se o reconhecimento do vínculo em pregatício. Inteligência do art. 9o. da CLT. (TRT/SP - 02513200631702004 - RO - Ac. 4aT 20090417229 - Rel. Ivani Contini Bramante - DOE 05/06/2009)

COOPERATIVISMO. FRAUDE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. DEVIDO. A prestação de serviços pessoal e continuada, sob forma nítida de subordinação traduzida na obrigatoriedade do registro de horário em controles de ponto e mediante retribuição pecuniária de verdadeiro caráter salarial, somam claros indicativos da relação empregatícia. Tais requisitos amoldam-se aos institutos celetistas e são incompatíveis com o cooperativismo apto a garantir relativa autonomia que singulariza o autêntico cooperado e proporciona condições de ganhos significativamente superiores àqueles alcançados caso atuasse como mero empregado. Alicerça, ainda, a conclusão de utilização fraudulenta do sistema cooperado, outros aspectos relevantes como a fixação do trabalhador junto a um único tomador, bem como a congregação de profissionais aparentemente sem qualquer vínculo associativo e sem participação ativa e efetiva nos interesses comuns dos congregados. Ademais, a prevalência do princípio do contrato- realidade repudia manobras destinadas a desvirtuar a autêntica relação de emprego na vã tentativa de colocar o obreiro à margem da proteção legal. Evidenciada a fraude (art. 9° da CLT) e afastada a aplicação do artigo 442 da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços e a declaração de responsabilidade solidária da Cooperativa envolvida no esquema de contratação. (TRT/SP - 01119200723102008 - RO - Ac. 4aT 20090404771 - Rel. Paulo Augusto Camara - DOE 05/06/2009)

Vínculo empregatício. Relações de trabalho de ambigüidade objetiva. No novo contexto mundial, com as transformações no cenário econômico e social, a subordinação ganhou novos contornos, a caracterizar a figura de trabalho "autônomo-dependente". É aquela situação em que o trabalhador supostamente autônomo, mas habitualmente inserido na atividade produtiva alheia, a despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detém nenhum controle sobre a atividade econômica. E se há semelhança entre o trabalho dito "autônomo- dependente" e o empregado clássico, manda a boa regra de hermenêutica não reduzir o potencial expansivo e protetivo do direito do trabalho. Trata-se do reconhecimento do conceito de subordinação estrutural e reticular, pois se a prestação desse trabalho ingressa na empresa através de um contrato de prestação de trabalho autônomo, mas adere às atividades dessa empresa, a disposição do trabalho subsiste pelo tomador de serviços, já que a impessoalidade da disposição do trabalho não afasta a circunstância de ter sido contratado para desenvolver atividade e não resultado. Recurso da ré a que se nega provimento. (TRT/SP - 02461200700502002 - RO - Ac. 11aT 20090390150 - Rel. Eduardo de Azevedo Silva - DOE 16/06/2009)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA: COOPERATIVA. ATIVIDADE NUCLEAR. FRAUDE: A fraude decorre da terceirização em atividade nuclear da empresa tomadora e está caracterizada diante dos termos da Súmula 331, I, do TST. Ademais, há que se observar o princípio da primazia da realidade, sendo que o depoimento da testemunha do reclamante demonstrou a existência dos requisitos para caracterização do vínculo empregaticio. 2. HORAS EXTRAS. PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE PONTO: O reconhecimento da jornada extraordinária se deu em razão da prova testemunhal colhida, sendo certo que as reclamadas sequer trouxeram aos autos qualquer controle de ponto, a que estariam obrigadas, por força da disposição contida no artigo 74, parágrafo 2o, da CLT. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento. 3. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE: HORAS EXTRAS. TRABALHO NOS FINAIS DE SEMANA. HABITUALIDADE. REFLEXOS: O trabalho em sobrejornada nos finais de semana (sábados ou domingos), caracteriza a habitualidade das horas extras, de modo que são devidos os reflexos pleiteados. 4. SALÁRIO. PARTE FIXA. COMISSÕES. PROVA: A decisão que estabeleceu a parcela fixa do salário do obreiro e as comissões encontra-se em consonância com os depoimentos testemunhais prestados, não havendo prova suficiente para o deferimento do pleito exordial. Recurso adesivo do reclamante ao qual se dá provimento parcial. (TRT/SP - 00700200501302002 - RO - Ac. 4aT 20090467650 - Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE 19/06/2009)

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